书写名言警句是否侵犯著作权

论文：探讨侵犯著作权的入罪标准

　　一、问题的提出

　　随着全球经济一体化和知识经济的深入发展，知识产权正日益成为国家发展的第一战略储备，也是增强国际竞争力的核心要素。我国的知识产权立法工作尽管起步较晚，但由于善于借鉴国际上现有的经验成果，我国在较短时间内已经建立起了一套相对健全的法律体系。我国1997年修订通过的现行刑法典在分则第三章中以专节对侵犯知识产权犯罪作了集中、统一的规定。但是，在实践中发现尚存在许多不足之处，在一定程度上影响了对侵犯知识产权的打击力度。

　　我国现行知识产权刑法保护立法采取的是刑法典集中型模式，即以刑法典的方式规定所有侵犯知识产权犯罪的犯罪构成及其刑事责任①。《著作权法》中只是笼统地规定对某种行为“依法追究刑事责任”，并没有具体的罪状和法定刑。而所有侵犯著作权犯罪的犯罪构成与其刑事责任都统一规定在刑法典中。这种做法就容易导致立法修订的不同步，人为造成法律适用中的冲突和分歧。

　　二、现行入罪标准与存在的问题

　　(一)客观构成要件

　　三个司法解释中基本上将侵犯著作权的情节都以金钱数额代替(对于通过信息网络传播侵权作品行为还存在传播数量、点击数等其他计算方式)。除了刑法条文本身所规定的“违法所得数额”这种数额认定标准之外，上述三个司法解释还另外规定了“非法经营数额”的认定标准。

　　按照一般文义解释，违法所得应指行为人通过违法犯罪活动，所取得的直接财产性收益。在侵犯著作权犯罪中，最明显的违法所得就是行为人通过侵犯他人著作权行为而得到的现金收益，一般就是通过销售侵权产品而获得。但是这一概念很容易与“非法经营数额”产生混淆。

　　法释【2004】19号第十二条对“非法经营数额”进行了较为详细的规定②，按照该规定，对那些被起获的未销售的侵权产品的价值，如果没有标价或者无法查清其实际销售价格，就要按照被侵权产品的市场中间价格计算。虽然在操作上非常便利，但有时却显得缺乏合理性。比如奢侈品侵权产品，众所周知，奢侈品的附加价值远远大于其商品本身的价值，侵权产品的价值与正品之间可能是上百倍的差价，如果对于侵权产品一律按照正品计算就显然有失公平，上述按照被侵权产品市场中间价格计算方式的合理性也就存有疑问。

　　对于已经销售的侵权产品，按照实际销售的价格计算其价值就是“非法经营数额”。由此可见，“违法所得数额”与“非法经营数额”的概念十分相近。但由于实际操作中，司法解释对于“违法所得数额”和“非法经营数额”两种认定计算方式采用的是并列式的列举方式。显见，“违法所得数额”和“非法经营数额”的认定计算方式并不相同，否则这样规定全无意义。从定罪数额大小的规定上，我们也可以得出，在同一案件中“违法所得数额”的认定计算应小于“非法经营数额”，但究竟该如何计算仍然是个问题。

　　除了数额认定的问题，在《刑法》与《著作权法》的衔接中还存在针对信息网络传播权的保护这一缺口，但现实情况中网络已然成为侵犯著作权重灾区。法发【2011】3号第十三条就对通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准作出了详细规定。需要注意的是，在《著作权法》中，信息网络传播权是独立于复制权与发行权的一项，如果仅按照《刑法》规定，以上行为是不能构成犯罪的。可见，为了提高对猖獗的网络犯罪的打击力度，司法解释不得不舍弃与《著作权法》的衔接，转而将信息网络传播权纳入到复制、发行权的概念框架中，这是在难以立即对刑法作出修改的情况下，为了迎合实际情况需要而不得不做出的变通措施。但是，在实际操作中，认定通过网络实际传播他人作品数量与实际被点击数还存在技术上的困难，这也可能导致司法实践操作的混乱。

　　(二)主观构成要件

　　在侵犯著作权犯罪中，构成要件除了客观方面的数额要求，还存在“以营利为目的”这一主观构成要件。我国学界中对于“以营利为目的”的存废之争从未平息，有人提出该要素应当完全废除，还有的认为应当将其原样保留，也有的认为应对其加以修改。虽然法发【2011】3号第十条对于“以营利为目的”的具体内容作出了具体规定③，但这一规定仅仅是帮助司法机关在实践中认定何为营利目的，并不能解释该主观要件的存在意义。

　　笔者认为，该主观要件不可废除。从文义解释来看，“以营利为目的”是指行为人为了谋取利润而实施犯罪行为。一个行为被认定为犯罪，它应当具有社会危害性，而营利目的可以从两个方面说明行为的社会危害性：第一，营利目的说明行为人的.主观恶性严重。营利目的表明行为人以犯罪为手段而获取非法利润，同没有这种心理状态的犯罪相比，更加说明行为人应当受到谴责与非难。第二，营利目的说明行为的客观危害严重。营利目的使行为人更积极主动和反复继续实施某种犯罪行为，而且导致行为人扩大犯罪行为的规模和加重危害结果。因此，营利目的虽然是主观方面的内容，但它并非仅仅说明行为人的主观恶性严重，而且说明行为的客观危害严重④。 我们知道，刑法的特色包括了谦抑性与最后性，其规制的范围理所当然要小于《著作权法》的范围，并且只有在没有其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。如果去除了“以营利为目的”这一要件，就将使一些现由行政处罚规制的不太严重的侵权行为被纳入犯罪范畴，这显然违反了刑事立法的基本要求。况且，如果不以营利为目的，那又何谈“非法经营数额”。这会让侵犯著作权罪丧失了罪状本应具有的明确性和规范性，同时也丧失了最后性，难以与严重的民事侵权行为相区分⑤。

　　按照TRIPS协议的要求，也不可废除“以营利为目的”。TRIPS协议第61条虽然没有明确要求“以营利为目的”，但是要求“具有商业规模”。这说明TRIPS协议中，对侵犯著作权犯罪也有主观方面的要求。并且，“以营利为目的”便是“具有商业规模”的前提，如果不以营利为目的，就不可能达到商业规模地侵犯著作权。

　　并且法发【2011】3号第十条的规定明确了“以营利为目的”并不能与“以销售为目的”画上等号。销售只是一种营利方式，但随着社会的进步和发展，很多常见的市场行为虽然不属于传统概念上的销售，但是同样具有营利的效果。为了规制这些行为，我们就要对“以营利为目的”进行扩大解释。同时，该解释将间接营利行为也容纳进“以营利为目的”。在侵犯著作权犯罪中，“直接营利”是指直接利用著作权人的作品，榨取其价值，而“间接营利”则是利用该作品的影响或是其他功用，而得到二次获利。如该解释的第(二)、第(三)项规制的就是利用作品的影响力吸引用户，之后再向用户提供其他附加性收费服务。将间接营利容纳入营利目的，还能有效规制企业商业使用盗版软件的行为。

　　综上，笔者认为，“以营利为目的”要件不可废除，并且在认定时需要进行整体上的考察，只要行为人的行为从整体上观察是具有营利目的，均应当视为构成该要件。这种方式有助于实现查处侵犯著作权犯罪的法律效果与社会效果的统一。

　　三、结语

　　与世界各国相比，我国关于知识产权犯罪的刑事制裁相当严厉⑥。但我国知识产权犯罪却仍然常见，同时司法执行率又偏低。这主要由于知识产权相关立法与刑法规定衔接不上、现行的法律法规本身对一些概念的界定还不够明确、以及在实际操作中一些规定难以执行等问题。我国建立知识产权制度只有不到30年的时间，存在各种问题也是正常。在面对上述问题的时候，可以扎根于我国的实际情况，尤其是我国经济技术发展的现实状况以及国民的相关知识和意识水平，在制度制订上做到符合国情民情，逐步形成完整协调的体系;在制度执行方面做到有法必依，违法必究。

　　注释：

　　①田宏杰论我国知识产权的刑事法律保护[J]中国法学，2003(3)：141-152

　　②指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算

　　③除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：(一)以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;(二)通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的;(三)以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的;(四)其他利用他人作品牟利的情形

　　⑤郑友德，曾F辉我国知识产权刑法保护现存问题及完善建议[J]知识产权，2012(01)

　　⑥孙伯阳浅析我国著作权刑事立法之完善[J]中国司法，2012(11)：105-108

侵犯著作权上诉状范文

　　如何起草侵犯著作权上诉状?下面是小编特地为大家整理收集的侵犯著作权上诉状范文，供大家阅读参考。

　　侵犯著作权上诉状范文1

　　上诉人(一审被告)：罗某某，男，xxxx年x月xx日出生，汉族，身份证号：xxxxxxxxxxx，住xxxxxxxxx。

　　被上诉人(一审原告)：焦某某，男，xxxx年x月xx日出生，汉族，身份证号：xxxxxxxxxxx，住xxxxxxxxx。

　　上诉人因侵犯著作权纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院xxxx年x月x日作出的(xxxx)扬广知初字第xxxx号民事判决，现提出上诉。

　　上诉请求：

　　1、撤销一审判决，依法改判;

　　2、判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。

　　事实与理由：

　　一、上诉人xxxx年和xxxx年广交会上散发的宣传册中的圣诞树系列美术作品(以下简称“被控侵权美术作品”) 是自己独立创作完成的，不存在侵犯他人著作权的事实;

　　上诉人通过自己的独立思考并在借鉴国外作品的基础上创作完成了被控侵权美术作品，依法享有著作权。退一步讲，即使被控侵权美术作品与被上诉人的美术作品构成相同或者近似，也仅仅是一种巧合或者偶然，绝非抄袭和模仿被上诉人的。著作权法并不排斥对同一种题材并存著作权，因此上诉人享有著作权。江苏省版权局已就上诉人创作的圣诞树系列美术作品向上诉人颁发了著作权登记证书。

　　二、上诉人在xxxx年和xxxx年广交会上展出的圣诞饰品(以下简称“被控侵权产品”)以及被控侵权美术作品，未侵害被上诉人的著作权;

　　要认定上诉人侵害了被上诉人的著作权，首先我们要弄清楚，被上诉人的著作权包含哪几个?

　　一审法院认定：被上诉人的著作权包含两部分：第一部分是被上诉人的创作手稿以及被上诉人著作权登记证书上记载的美术作品(以下简称平面美术作品);第二部分是被上诉人的“飞雪圣诞饰品”，被上诉人曾在一审法庭出示过的产品，也即一审法院认定的“飞雪圣诞饰品”具有实用性、艺术性、独创性、可复制性，并将其界定为“美术作品”内涵之中的实用美术作品或者立体造型艺术作品。

　　一审法院还认定：上诉人的被控侵权美术作品中的许多图片属于抄袭修改被上诉人的平面美术作品，侵犯了被上诉人的著作权;以及上诉人的被控侵权产品与被上诉人的“飞雪圣诞饰品”构成实质性近似，其行为侵犯了被上诉人的著作权。

　　一审法院以上对著作权以及侵权行为的认定，均不能成立，理由如下：

　　(一)上诉人的被控侵权美术作品没有抄袭被上诉人的平面美术作品;

　　1、上诉人的被控侵权美术作品是自己独立创作完成的，如本诉状第一部分所描述。

　　2、退一步讲，即使上诉人对被控侵权美术作品不享有著作权，那么一审法院在认定抄袭上是如何做的呢?首先，一审法院没有合理的划定被上诉人平面美术作品的保护范围，就笼统的认定上诉人的被控侵权美术作品是抄袭被上诉人的平面美术作品。审判实践中，在确定著作权的保护范围时，公有领域以及常见生活现象的部分不应划入著作权的保护范围，比方说被上诉人平面美术作品中关于伞的造型，圣诞树的造型以及圣诞老人的造型等等，这些都应该被合理的排除;其次，将被上诉人平面美术作品中的独创性部分与上诉人的被控侵权美术作品的相应部分进行比对，并且这种比对应该是以普通观众的标准来进行判断。而一审法院在认定中并未进行一对一的比对就轻易的做出抄袭的结论，未免武断。

　　3、再退一步讲，即使被上诉人认为其美术作品不能仅仅局限于平面美术作品，还应该延伸至“平面到立体的”范围，上诉人也不构成侵犯被上诉人平面美术作品著作权，理由如下：

　　对于平面美术作品而言，将其表达转换为立体物(请注意是表达转换为立体物，而非单纯的形态)，属于纯物质再现，并未改变型态，使人一望即知平面美术作品与立体物之间的直接渊源，这种平面到立体的保护是对不具有实用功能的独创性表达的保护。而被上诉人的平面美术作品立体复制后所延及的“飞雪圣诞饰品”，即一审法院认定的实用艺术作品，其外观在功能之外并没有呈现出具有情感表达效果的装饰性或艺术性特征，即使有，也不具备这种独创性的表达。

　　(二)上诉人的被控侵权产品是否侵害被上诉人的“飞雪圣诞饰品”著作权，对此先提出如下三个问题：

　　1、被上诉人的“飞雪圣诞饰品”，是否如一审法院认定的，它属于实用艺术作品?

　　2、退一步讲，即使它属于实用艺术作品，那么在和上诉人的被控侵权产品进行实质性近似与否的比对时，应该如何比对?

　　针对问题1，上诉人认为，被上诉人的“飞雪圣诞饰品”不属于著作权法所保护的实用艺术作品，理由如下：

　　1)实用艺术作品是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创作成果。著作权法对实用艺术作品所保护的是该作品所具有艺术性的内容，即作者对该作品的艺术性所作的智力投入而产生的成果。该作品的实用功能不受著作权法保护，而应当适用工业产权的保护规定。而本案中被上诉人的“飞雪圣诞饰品”在设计上更多考虑的是圣诞树的降雪等实用功能方面的要求，应属于工业产品的范畴，而事实上被上诉人也申请了与此相关的实用新型和外观设计专利;此外，伞型底座系列以及圣诞树造型、圣诞老人造型在被上诉人产品设计完成之前，无论是国内还是国外，市面上已经存在了与此相同或者近似的产品。故被上诉人的“飞雪圣诞饰品”不具备美术作品应当具备的艺术性内容，不构成实用艺术作品。

　　2)退一步讲，即使第一个问题成立，那么在进行二者比对的时候，首先也应该排除功能性的部分，而仅对“飞雪圣诞饰品”属于艺术性的部分进行比对。一审法院恰恰没有对此进行认定。

　　3)再者，一审法院犯了对象错误，在庭审比对时，比对的对象尽然是有关上诉人被控侵权产品的视频资料，如此比对，怎么能体现被控侵权产品的'整体和各个视角，比对不准确。

　　综上，在上述总总问题和质疑存在的前提下，一审法院认定上诉人的被控侵权美术作品和被控侵权产品侵害了被上诉人的平面美术作品著作权和“飞雪圣诞饰品”实用艺术作品著作权，属于认定事实不清。

　　三、关于赔偿，一审法院认定事实不清，适用法律错误

　　再退一万步讲，即使最后一审法院认定上述人侵害被上诉人著作权成立，那么在判决赔偿的问题上，在被上诉人举证不出自身的实际损失以及上诉人侵权获利的情况下，法院才适用50万元以下的法定赔偿。此案一审法院判赔明显过重，理由陈述如下：

　　1、无论是被控侵权美术作品还是被控侵权产品，上诉人都未大批量的生产和销售，仅仅是参加了两届广交会，展出的也只是样品，供展览用，根本没有获利，上诉人没有获利的情况下，被上诉人何来损失而言?

　　2、其次，上诉人在侵权的主观上没有过错，上诉人一直认为自身也拥有著作权，上诉人一直认为被上述人的“飞雪圣诞饰品”属于工业产品。上诉人的行为没有侵害被上述人的著作权。

　　3、再退一步讲，即使被控侵权产品与被上诉人的“飞雪圣诞饰品”存在近似之处，但这种近似之处在整个产品之中所占的比例是微量的，且从被上诉人“飞雪圣诞饰品”的价值来看，其独创性在于喷雪装置，即价值体现在喷雪装置的设计上，而非外观。

　　故，法院在考虑赔偿的问题上应当以上述事实作为裁量标准。

　　综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。

　　此致

　　扬州市中级人民法院

　　上诉人：罗xx

　　代理律师：龚xx

　　侵犯著作权上诉状范文2

　　上诉人(原审原告)：开平市XX金属制品有限公司

　　住所地：

　　法定代表人：

　　被上诉人(原审被告)：佛山市XX脚手架有限公司

　　住所地：

　　法定代表人：

　　被上诉人(原审被告)：李X

　　上诉人因与两被上诉人著作财产权纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院于xxxx年3月3日作出的(xxxx)南知民初字第159号民事判决，现提起上诉。

　　诉讼请求：

　　1. 撤销(xxxx)南知民初字第159号民事判决。

　　2. 改判两被上诉人立即停止使用上诉人提交的《侵权图片对照表》所列所有22张图片，连带赔偿上诉人侵权损失费人民币50万元。

　　3. 判决两被上诉人在网络媒体上公开向上诉人赔礼道歉。

　　4. 判决两被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

　　事实与理由：

　　一、一审判决不予支持上诉人对《侵权图片对照表》中另外19幅图片享有著作权与事实不符，属于错误适用法律。

　　根据《著作权》以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定：可以作为证据证明著作权归属的证据包括作品底稿、原件以及取得权利的合同等。上诉人提交的证据2即为上诉人获得《侵权图片对照表》中另外19幅图片著作权的依据，根据该证据，这19幅图片为上诉人委托案外人拍摄，其著作权由上诉人享有。且这一证据能够与包括幻灯片、光盘等其他证据互相印证，应当被法院采纳作为证明上诉人享有相关图片著作权的依据。

　　二、一审判决认定事实错误，两被上诉人事实上未经授权使用了《侵权图片对照表》中所列的全部22幅图片。

　　一审判决仅认定《侵权图品对照表》中第1、4、21幅图片与公证附件中两被上诉人使用的图片相同，与事实不符。实际上，公证附件中两被上诉人实际使用的图片已全部包括了《侵权图片对照表》中所列的22幅图片。

　　三、两被上诉人恶意侵权情节严重，一审判决侵权赔偿额明显过低。

　　一方面，一审判决在认定被上诉人侵犯上诉人三张图片著作权的前提下判决其承担经济损失2万元的赔偿明显过低。如此低的赔偿额不能够真实的反应被上诉人作为上诉人同行且主营产品完全相同的情况下公然侵权的主观恶意，也没有在酌定侵权赔偿额时实际的考虑上诉人因被上诉人侵权行为造成的损失以及因制止侵权行为而承担的合理开支，更没有恰当考虑上诉人被侵权的图片实际上为产品宣传图片，这一图片具有与普通的摄影作品不同的市场价值，其彰显上诉人产品品质与推广产品扩大销售的功能尤其应当被予以考虑。另一方面，被上诉人实际侵犯的不仅是上诉人享有著作权的3幅图片，实际上被上诉人大量使用了上诉人享有著作权的图片，其实际使用的图片高达22幅之多。综合考虑被上诉人的上述侵权情节，原审判决2万元的侵权赔偿额明显过低，不足以弥补上诉人因被上诉人的侵权行为造成的实际损失，甚至都不足以承担上诉人因制止侵权行为而承担的合理开支，更不能从法律上严惩被上诉人的恶意侵权行为，相反却有可能给予包括被上诉人在内的所有侵权行为人造成赔偿额如此低而肆意侵权的不良引导。

　　四、被上诉人的侵权行为对上诉人的商誉造成严重的损害，也对消费者造成了客观上的误导，依法应当承担赔礼道歉的侵权责任。

　　被上诉人使用的侵犯上诉人著作权的图片，实际上是上诉人主营产品的宣传照片，其多处包含上诉人注册商标的显著特征部分。被上诉人未经许可使用这些图片，不仅侵犯了上诉人的著作权，而且会给消费者造成其生产销售的产品与上诉人有某种关联的误导，不仅严重损害了上诉人的良好商誉，也实际造成了不良的社会影响，依法应当承担赔礼道歉的侵权责任。

　　综上所述，一审判决在认定上诉人享有著作权的作品、被上诉人侵犯上诉人著作权的情形、侵权赔偿额以及侵权责任承担方式等方面，存在认定事实错误、适用法律不当等情形。因此，上诉人请求二审法院在正确认定事实与适用法律的基础上，全部支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益。

　　此致

　　佛山市中级人民法院

　　上诉人：开平市XX金属制品有限公司

　　法定代表人：

　　20XX年3月15日

论文：探讨当代书法的标准

　　当代书法有无标准、标准是什么？当代书法有无原则、原则又是什么？要想讨论这些问题，我们首先要对“书法”和“标准”的概念和定义做些探讨。

　　从古至今，有关书法的说法很多，但究竟何为书法呢？汉代杨雄说：“书，心画也”；张怀瓘说：“书者，法象也”；郝经说：“书法即心法也”；刘熙 载说：“书者，如也，如其才，如其学，如其志，总之曰如其人而已”，等等。纵观古人的这些说法，给人的感觉是比况随意，过于玄虚，如果作为书法定义的话， 恐怕都不是太确切。而现代，关于书法的说法更多，诸如：造型艺术、线条艺术、表现艺术、抽象艺术、视觉艺术等，不一而足，因为每个人的观察角度不同，采用 的论证方法也有差别，所以得出的.结论也只是从某一个方面道出了书法的特质，而要作为书法的定义也不算完整。

　　“书法”一词最早出现于《左传·宣公二年》，书中写道：“董狐，古之良史也，书法不隐。”在这里“书法”一词的本义是古代史官写史时所遵循的体例、原则。而后来“书法”一词的含义演变为汉字书写的艺术，另外也引申有“法书”(作品)之意。

　　什么是“书”呢？有关“书”的解释有很多，大概可以分为两大类：一是作为动词的解释。汉代许慎在《说文解字》中说：“書(书)，箸也。”它是形 声字，从“聿”形，“者”声。“聿”即“笔”，“箸”的意思是显明，合起来表示用笔使文字显明，又“者、箸”音近，故“者”具有表意作用。所以“书”作为 动词的本义是“书写、记录、记载”，后来又演变有“作书”等意思，如“易之以书契”。 另一类是作为名词的解释，它不但有“信件、书籍、信函、奏章、文书、文件、诏书”的意思，如“烽火连三月，家书抵万金” ；而且还有“字体、字形、文字、《尚书》简称、文体名、六书、书法”等解释，如“怀中一方板，板上数行书” 。

　　“法”古写作“灋”，是会意字，从“水”，表示法律、法度像静止的水面一样公平；从“廌”，即解廌，是一种神兽，在审理案件时，它能用角触理曲 的人以辨别是非曲直。还有记载说“法”本身就是一种神兽，古人用它作为断案的工具，它可以用角辨别出谁是罪犯。因此“法”的本义就是：刑法、法律、法度。 后来它又引申有“法令、规章、制度、标准、模式、方法、办法、佛家食物尊称”等含义，如“法不阿贵，绳不绕曲” 、“匹夫而为百世师，一言而为天下法” ；后来又被引申有“效法、依法”等动词含义，如“不期修古，不法常可” 。

　　通过以上对“书”与“法”两个字含义的考察，我们可以发现，如果从词语构成的角度来考察的话，“书法”一词既可以理解为偏正式，也可以理解为联 合式。但无论是哪一种情况的组合，“书法”的含义都不外乎以下两类：其一是指书写、记录、记载、作书、书写(动词)的法令、规章、制度、标准、模式、方 法、办法；其二是指信件、书籍、信函、奏章、文书、文件、诏书(名词)的规章、制度、标准、模式、方法、办法。

　　鉴于对“书”、“法”以及“书法”词义的分析，我认为对书法大致可以这样概述：书法是中国特有的一种传统艺术，从过程看它是书写时应该遵守的规 则、法度，从结果看它是作品的标准、模式。它又有狭义和广义的区别，从狭义上讲，书法是用毛笔书写汉字的方法和规律，内容包括执笔、运笔、点画、结体、章 法、气韵、境界等，其中又分为有形的规律和无形的规律；从广义上讲，书法是指语言符号的书写法则，其内容已经不仅仅局限于传统意义上的汉字，可以包括任何 文字，工具和手段也日益丰富。我们今天所讨论的所谓书法标准则是从狭义上来说的。

　　“标准”一词在《法学辞海》中被解释为：“规范、样板”。在《古汉语词典》中，“标准”有两种解释，其一是“衡量事物的准则”，如袁宏《三国名 臣序赞》曰：“器范自然，标准无假。”其二是“榜样、规范”，如杜甫《赠郑十八贲》诗：“示我百篇文，诗家一标准。” 韩愈《伯夷颂》：“夫圣人乃万世之标准也。”而在《词海》一书中，“标准”也被解释为“衡量事物的准则”。

错误理论著作权论文

　　一、“功能主义”的公共领域观及其批判

　　“功能主义”公共领域理论观是19世纪泛大西洋地区的人们在对待外国人尤其是欧洲人的作品时所采用的理论。即，对于当时的大西洋国家来说，包括美国在内，所有的作品尤其是从欧洲输入到这些国家的作品，不论其是否在输出国受到保护，都被认为是处于“公共领域”，不受到保护。英国著名作家狄更斯就曾经在19世纪40年代，多次前往美国，为的是呼吁美国人不要再盗版他的小说了。另外，美国还曾是世界上主要国家中唯一一个长期抵制《伯尔尼公约》的国家，美国游离于《伯尔尼公约》长达102年之久，其理由竟然是公约的要求太高了。不加入公约就意味着外国人的作品在美国得不到任何保护。总之，19世纪的美国人实际上是将“公共领域”界定为任何人基于任何原因都可以不受限制地使用物质、信息和他人独创性作品的权利。而且，在他们看来，只要作品在物理上是可以获得的，它们就处于公共领域。因此，这种理论实际上是将“公共领域”当作完全“市场失灵”的现象来看待。即“公共领域”属于知识产权人在物理世界中没有能力控制的财产。任何一个国家基于文化和经济上的需求，都可以通过“功能意义上”的公共领域，将以前受保护的知识财产权独立出来，划入人们共享的范围。这种理论在我国的现实生活中也并非不存在。

　　当今，很多人还认为“互联网”就是一个公有领域世界，作品一旦上网就成为人们垂手可得的事物，它不应受到任何保护，成为公有领域的对象，任何人都可以免费使用。这显然是对“公共领域”的极大误解。因为，根据著作权法的理论，一件作品进入“公共领域”，不是说它在物理上为人们垂手可得，而在于依据法律的规定，不再受版权法的保护。公共领域作为一种法律设定，它是知识产权人与公众交换的结果，它是一份社会契约，而非私人意定的产物。公共领域在著作权法上的存在不是假想的产物。著作权强调权利法定，公共领域同样要求权利的限制法定。因此，该种著作权法规范意义之外的“公共领域”理论，实际上是对“公共领域”的肤浅理解，是需要高度警惕的一种错误论调。因为，该种“公共领域”理论，在很大程度上是被用来作为“盗用”他人版权或“窃取”他人知识财产的一种言说工具，无论从国际还是国内层面上看，这种理论都是极端有害的。它完全悖离了公共领域与版权的辩证关系，没有认识到著作权法上的公共领域是由私有版权“重构”而来，并据此做出的一个极端错误的推断。本文认为，这种所谓的理论只能说是一种“片面的深刻”、“肤浅的生动”。因为，在包括知识产权在内的所有权取得问题上，正如奥古斯丁所说的，“一个失去正义的国家，必将沦落为一个巨大的匪帮”。“鼓励夺走别人已经占有了的东西，就是伤害别人，就是违背自然法。占有事物唯一正确的办法，就是直接从自然、从万物之母而不是他人获得它们。”否则，“整个社会很可能将再次陷入平均主义的可怕深渊，从而成为懒汉和不劳而获者的天堂，积极努力者和能人的人间地狱。”

　　具言之，“法律规则的正确与否，取决于背后的伦理共识。”“法律反映但不决定社会的道德价值。一个公正合理的社会价值，将在公正合理的法律中得到反映。”但该种为“盗取”他人知识财产所虚构出来的“公共领域”理论，既非公共领域理论的本貌，更非实践所需。因此，对于该种理论，自然应当唾而弃之。否则，“公共领域”概念工具将完全走向另一端。它不是用来遏制版权的扩张，而是严重地妨碍版权作品的创造。这种公共领域理论对文化生产的不是正向激励，而恰是一种负面激励。当然，现实生活中还有另一种将“互联网”当做公共领域来看待的做法。不过这种公共领域是政治哲学意义上的。就像有学者所说的，信息技术的进步成为一个强有力的刺激，它促进了公民社会和公共领域的形成。互联网帮助强化了公共精神，提高了公共参与，也为参与者集体表达公共精神提供了平台。这里所谓的“互联网公共领域”与“著作权法上的公共领域”不可替代，前者属于私法范畴，后者属于公法领域，二者自然不可同日而语。但二者也并非完全没有交集，著作权法上思想表达二分法机制所促成的思想公共领域，借助于互联网这种公共平台和公共载体，显然有利于进一步促成公共话语和公民意见的形成，并最终达成“数字民主”和“网络民主”，为市民社会对政治国家施压，以改善后者的治理能力提供空间。所以，政治哲学上的公共领域与著作权法上的公共领域也并非井水不犯河水，而恰是相伴相随，互补互动的关系。

　　二、“浪漫主义”公共领域观及其批判

　　“浪漫主义”公共领域观是近年来西方发达国家刻意制造出来的一种公共领域理论。这种理论主要是为西方发达国家将人类知识产权创造的原始资源，如民间故事、民间传说、民间文化等传统知识以及传统遗传资源等，放置在“公共领域”来制造根据的。以英美为首的西方发达国家认为，由于传统知识和传统遗传资源等，不像现代知识产权如版权、专利那样属于个体创造的产物，从而不具有确定的主体归属。因此，将这类资源放置在“公共领域”，使其对所有人开放，就能满足所有国家：普遍地从富足的“公共领域”受益的状况，以充分地释放这些共有物的潜能j。实际上，“浪漫公共领域”的看法，也完全是功利主义的。它不过是想为发达国家从发展中国家攫取这些原始的人类创造资源提供貌似合理的依据罢了。因为，从实际情况来看：在国际上，要想平等地开发那些属于“公共领域”的财富实际上是不可能的。因为不同的国家基于不同的条件，包括知识、财富、能力的不同，将会导致一些人比另一些人更有能力去开发公共领域。这也许就是大量知识“产品”的“所有权”正在从发展中世界转向发达世界的真正原因。对此，就像有学者反思洛克劳动理论时所说的那样，“洛克把改变自然状态的行动称为劳动，又把劳动施加的对象视为是神圣不可侵犯的私有财产，这样定义私有财产权利是帝国主义的，它默许了‘掠夺霸占’行为。例如欧洲殖民主义者对非洲、美洲、亚洲和澳洲以及各大洋中各岛屿的名为拓荒，实为霸占的掠夺行为就会被说成合法的，据说都是‘改变自然状态’，因而算作是劳动。”但显然，这种劳动及其成果并没有建立在同意的基础上。

　　事实上，西方发达国家一方面利用了《TRIPS协定》对知识产权严格保护的做法，将自己大量的知识产品和知识创造化为私人财产，另一方面却主张发展中国家具有重要优势的传统知识和传统遗传资源等应搁置在“公共领域”，就像博伊尔（JamesBoyle）写道：“来自发展中国家的蜡染、神话和兰巴达舞蹈……可以不受知识产权的保护，但基于此而改造过来的电影、戏剧、漫画等则可以得到严格的保护”。来源于发展中国家的人体绘画、岩画不能享有著作权，但被复制在地毯、印染制品、女装或被拍成照片后，却被投入市场销售。来源于发展中国家的种子和少数民族群体的基因不能获得专利权，但基于此开发出来的动植物新品种和新的基因用途却可以获得专利权。也就是说，“在多数情况下，各种产业利用原著民知识和资源时，并没有经过原著民的同意，也没有与原著民分享利用所得的利益。时至今日，这种行为绝大部分都符合现行知识产权法，因为根据现行知识产权法，绝大部分原著知识都处于由知识产权法界定的‘公共领域’。毫无疑问，原著民会主张这些行为是不公平的，并且缺乏应有的尊重——毕竟根据其习惯法，这些行为通常会构成侵权。观点分歧的原因，就在于对‘公共领域’的不同理解和对传统知识遗产重要性的不同认识。”总之，正是基于此，国际知识产权体制正导致了知识财富从发展中国家转移到发达国家。也就是说，“浪漫公共领域”是彻底的知识产权“政治经济学”的产物，它是为发达国家服务的公共话语工具。

　　实际上，作为全球应遵守的《TRIPS协定》，完全颠覆了全球“公共领域”的平衡。因为《TRIPS协定》之前，东西方互相从对方的发明和表达所形成的`“公共领域”中受益——西方因为东方通常不保护其知识而受益，而东方则因为包括版权在内的国际知识产权法的薄弱和跨边境保护知识产权方面的无效率而受益。但《TRIPS协定》之后，情形则完全改变。当今，发达国家尽量地使大量的现代版权创造的知识资源放置在一个可以让他们垂手可得的“公共领域”，而将自己的优势知识产权资源——如集成电路布图设计、计算机软件、半导体技术、基因技术、驰名品牌等，放置在公众不能触碰的“私人”空间，这无疑会加剧发展中国家与发达国家之间的不平衡。因此，“浪漫公共领域”的功利主义倾向，同样是值得我们警惕和关注。就像有学者所说的：“就法律断然创造或保留一个公共领域来说，纠问该公共领域究竟是为谁服务的也许是必要的。而当‘公共领域’的旗帜被以所有人的名义举起来时，这无疑是浪漫而又危险的。”因此，在研究版权法上的公共领域时，本文认为，“功利性”公共领域的理论，是另一种我们需要注意和警惕的立场，也是我们必须坚决反对和遏制的一种错误理论倾向。否则，“公共领域”理论难免蜕变为发达国家对发展中国家知识产权资源强取豪夺的工具。

　　三、结语

　　总之，“各种观点立场本来就只是用来支配某种特定的、与之相配的事情的”，“法律家的伦理和政治立场，首先取决于规范着他活动于其中的那个法律制度的各种社会、经济和政治力量的对比。”再者，一件没有任何人反对的坏事是否就变成了好事？这值得深思。因为，虽然没有人类全体堕落的事情发生，但现代社会“集体堕落”的例子却不少。因此，在研究“公共领域”理论时，一定要注意其话语的立场，对主导知识产权话语权的发达国家，为无限攫取知识产权创造资源做铺垫的种种“公共领域”理论，我们更是需要对其进行实质的剖析、价值的检讨和方法的批判。这样，“公共领域”理论才不至仅服务于少数发达国家的利益。只有认清了公共领域理论的实质，才能使它为人类知识资源的利用提供更为客观公正的思想基础和价值指引。这样，作为版权法的终极制度目标：通过“公共领域”来实现知识和信息的动态繁荣和无限共享才可能实现。反之，对“公共领域”理论的误用误判，只会适得其反。